域外采风（XXIX ） | 行政规制的公众意见征集改革恰逢其时【王梦之编译】
行政规制的公众意见征集改革恰逢其时
Samara Spence* Robin Thurston* 著
王梦之译
（南开大学法学院2021级法律硕士）
宋华琳校
（南开大学法学院教授）
主旨：重新设计Regulations.gov网站，改进公众意见征求方式，以改进规制过程的可及性。
近期，由美国行政会议（ACUS）主办的一个专题讨论会探讨了有关规则制定过程中公众参与的改革。[1] 其中一个议题是如何在特定规则制定过程中增加公众评论的数量，拓展参与意见征集的公众类型。
这个议题当然引发了大量争论。与会人员担心这会引起公众意见评论的井喷，[2]规则制定也许会引发数以万计的公众评论，由此会产生巨大的工作负荷。[3]
在分析此类问题时，行政机构应当认识到，行政规则制定过程中的公众参与不仅是民主价值的要求，对法治实践也具有重要意义。[4]有了公众参与，行政机构才能了解需要进行何种规制变迁，认识到规制提议的缺陷，才能获取有助于规则改革的真实声音。
然而，公众参与往往是不平衡的。受规制实体、贸易协会和有影响力的倡议团体在密切监测《联邦政府公报》[5]上发布的与其相关的公告，并提交自己的见解。但包括直接受到该规则影响的群体以及该领域的专家在内，其他的公众声音却时常缺席。[6]
一系列的研究已经证实了规则制定过程中公众参与度的差异。2011年的一项研究发现，提交给美国联邦环境保护署（EPA）的关于有害空气排放规则制定的意见中，81%来自产业界组织。[7]另一项研究报告称，信息与规制事务办公室（OIRA）在规则审查过程中会与外部团体进行交流，其中有73%的时间都在与产业界代表接触，远超与公众利益代表接触的时间。[8]
托德·塔克（Todd Tucker）和拉吉·纳亚克（Raj Nayak）在2020年的一篇论文中评论道：“通告—评论程序的规则制定仍然是一个以内部人士为中心的程序。”[9]其他研究者也指出，尽管“根据《联邦行政程序法》，企业、劳动者、消费者、环保主义者和其他累进的利益都拥有参与规制过程的平等权利。但现实是，企业对规制过程有着巨大的影响。[10]
总之，行政机构在拟定规则的过程中，对利益相关群体的意见，或者在该领域有着专业知识的专家意见置若罔闻或未给予充分重视，不应如此。
就医疗补助（Medicaid）规则的制定而言，应当听取医疗补助受益人、社会工作者以及对其加以支持的专业人士声音。当环境保护署意图修订有害物质排放规则时，受影响的社区，尤其是有色人种社区[11]，除了经由《联邦公报》的公告保障其告知权利外，他们还需要更多途径来参与规则制定过程。[12]
畅通的信息创造良好的规制。毫无疑问，信息的获取需要优化公众参与规则制定过程的可及性。政府与公众的交流途径中，有两项重要转变值得关注。
首先，行政机构需要采取积极措施以提高相关公民群体的参与度。除受规制方外，行政机关还需要确定利益相关的群体。该规则旨在保护哪些人？提案或者规则的修订将会对哪些人的工作产生影响？哪些人可能会拥有有助于行政规制机构的专业知识或数据？
行政机关还必须让这些选民感到，他们的贡献是有益的，他们的意见会被倾听。实际上，行政机关能够采取的最有效措施是告诉人们什么样的信息是有用的，然后以真诚的姿态来倾听人们提供的意见。促进公众参与意味着政府要与公民进行面对面交流，有些人会在政府网站上发表自己的意见[13]，但这种方法还未得到全民普及。
Demorcracy Forward会定期开展有关规制参与的交流活动，却时常发现一些组织甚至不知道他们有给出评论的机会。举个最近的例子，一个由土木工程师和专家组成的组织误以为政府从来没发布过他们期待回应的征集意见通告。[14]其实很有可能是因为他们没注意到。这说明了一个问题，就算联邦公报曾刊登过此类通告，却并未发布在该组织方便查看的地方。行政机构需要在相关利益方可能会访问到的论坛上重复大量发帖，来征集他们的意见，在社交媒体的帮助下，这种工作再简单不过。[15]
第二，美国总务管理署（GSA）的“电子化规则制定计划”[16]需要让Regulations.Gov网站变为一个真正能提升公众参与度的平台。GSA署长Robin Carnahan曾承诺一定会更新联邦政府“可憎的网站”，现在也到了该兑现承诺的时候。[17]
我们曾给GSA致了一封详细的信[18]，意在指出特朗普政府设定和运行的Regulations.Gov，导致公众能获取规则制定相关文件的渠道大幅缩减。[19]现在的Regulations.Gov网站界面混乱，操作困难，对用户的检索和评论起不到丝毫帮助作用，即使联邦公报上会罗列一部分案卷的编码，访问者也很难据此找到规则制定的相关文件。[20]若想浏览已有的公众评论，必须经过一系列繁琐的流程，因为该网站没有将“公众评论”链接到网站首页，网站检索工具也已经过时了，存在着很多技术缺陷。
美国总务管理署没有制定任何可供政府机构参考的标准，以确保普通民众也能够查阅政府的规则制定文件，这更加剧了上述问题。最终导致普通民众需要付出高额的时间和精力，才能参与到规则制定过程中，这既不合理，也不必要。
现行的Regulations.gov网站不仅不符合现代网站设计原则，也违背了由美国总务管理署发布，并在其他政府机构间推行的最佳实践原则。美国总务管理署应调查用户体验来研究普通公众对网站的理解和使用方法，[21]并应根据可行性指标重新设计网站，如完成一项搜索任务所需的点击量，或者提供最常搜索信息的便捷链接。
因此，拜登最近发布的一条行政命令要求政府网站将用户体验作为优先事项，系统性地查明并解决网站用户体验困境的根源。[22]
为了提高公众在规则制定中的参与度，美国总务管理署必须将公众用户置于决策的中心，重塑一个真正面向公众，能让公众发声的Regulations.gov网站，这是一个让网站重新正常运作的时机，也能让一些目前被排除在规则制定过程之外的人有机会对规则制定发表评议，更好地发挥他们的专业知识和生活经验。
*Samara Spence，Democracy Forward高级顾问，曾担任美国司法部环境和自然资源司的高级检察官。
*Robin Thurston，Democracy Forward法务副主任，曾于美国司法部民事司联邦计划处担任代理律师。乔治城大学法律博士（J.D.），最优等成绩。斯坦福大学历史系学士学位。
文章来源：Samara Spence and Robin Thurston, Regulatory Engagement is Due for an Upgrade,The Regulatory Review(Mar.17,2022), https://www.theregreview.org/2022/03/17/spence-thurston-regulatory-engagement-is-due-for-an-upgrade/
[1]Forum on Enhancing Public Input in Agency Rulemaking，https://www.acus.gov/meetings-and-events/event/forum-enhancing-public-input-agency-rulemaking（2021年12月1日，美国行政会议 (ACUS) 举办了一个论坛，探讨公众意见在联邦机构规则制定中的重要作用。该论坛讨论了哪些类型的公共意见对机构最有价值，以及机构如何架构规则制定流程以接收这些意见。该论坛审查了当前“通告—评论”流程下的最佳实践以及提高公众评论价值的改革方式。）
[2]Managing Mass, Computer-Generated, and Falsely Attributed Comments,ADMINITRATIVE CONFERENCE OF THE UNITED STATES,Administrative Conference Recommendation,
https://www.acus.gov/sites/default/files/documents/Final%20-%20Managing%20Mass%20Computer-Generated%20and%20Falsely%20Attributed%20Comments.pdf（行政机关面临着以下三种类型的意见评论所带来的困扰：1.大量且重复的评论，包括有组织地提交相同或实质上相同的评论；2.计算机生成的评论，即实质内容是由计算机而非公民本人提交的评论；3.错误提交的评论，即公众评论被错误地提交给并未发布过某项规则的机关。）
[3]Nondiscrimination in Health and Health Education Programs or Activities,Department of Health and Human Services, https://www.regulations.gov/docket/HHS-OCR-2019-0007/comments （根据《患者保护和平价医疗法案》第1557条，卫生与公众服务部于2019年发布了一项拟议规则，规定禁止在任何卫生与健康教育计划或活动中基于种族、肤色、国籍、性别、年龄和残疾的歧视。截至2019年9月，该拟议规则共收到155,966条公众意见。）
[4]Public Participation Guide: Introduction to Public Participation，https://www.epa.gov/international-cooperation/public-participation-guide-introduction-public-participation#:~:text=When%20done%20in%20a%20meaningful,better%20understood%20by%20the%20public.（指出公众参与能带来良好的治理，不仅有利于主管机构作出能够反映公共利益和价值判断的决策，而且能够培养公众参与管理和解决社会事务的能力，有助于消除政府与公民之间的分歧和误解。）
[5]The Federal Register and Code of Federal Regulations. American Association of Law Libraries. https://web.archive.org/web/20140715020300/http://aallnet.org/Documents/Government-Relations/Issue-Briefs-and-Reports/2014/FRonepager.pdf（《联邦公报》是美国联邦政府的政府公报（Government gazette）。其内容可概分为美国联邦机构的规则，及拟议中的规则与公告。公告的发布内容主要包括：1.政府所提出的新规则或行政法规。2.最终规则。3.现有规则的变更。4.会议或诉讼通知。5.总统签署的文件、公告或命令。）
[6]Michael Sant’Ambrogio & Glen Staszewski, PUBLIC ENGAGEMENT WITH AGENCY RULEMAKING, Final Report for the Administrative Conference of the United States，2018(11)
[7]Wendy Wagner, Katherine Barnes&Lisa Peters, RULEMAKING IN THE SHADE: AN EMPIRICAL STUDY OF EPA’S AIR TOXIC EMISSION STANDARDS, ADMINISTRATIVE LAW IN A CHANGING STATE, 2011[63:1].(文章介绍了企业（利益集团）在行政决策过程中的角色，这些以经济或社群为基础的团体在决策制定的过程中发挥着重要的作用，然而却不可避免地出现了受监管的企业以经济诱因或内部信息对规制者进行“俘获”，以获得规制者的“优待”，最终导致规则的修订有利于受监管企业，而非公众利益。此即受监管一方在规则拟议阶段——规则颁布后——复杂规则制定中的“通告—评论”程序三个时期中所发挥的影响力都与普通公众不均衡的体现。这一点在EPA的环境保护规则制定中尤为凸显，企业和行业协会几乎参与了EPA所有的环境保护规则制定，对于高度复杂且要求具备技术性的规则，如有害气体排放标准等规则，为了避免“通告—评论”程序后又出现重大变更而导致无法通过司法审查，EPA为获取企业拥有的工业内部信息，会在规则拟议阶段即寻求相关企业的建议和帮助；在通告—评论程序前，EPA与相关企业的接触（如信件、会议、电话）均不受法律限制。在规则制定后，相关企业不仅可以提出复议申请，还有许多隐形的谈判机会以最终影响规则的实质内容。）
[8]Michael Migiel-Schwartz, What Is OIRA and What Can It Do for Workers?, Featured Posts, Politics, 2021, https://onlabor.org/what-is-oira-and-what-can-it-do-for-workers/ ( OIRA隶属于美国行政管理和预算局(OMB)，其职能是在其他机构的重要监管提案生效之前对其进行审查。所有联邦规则都会受到OIRA的三次审查：非正式审查（包括会议和交换草案）；审查规则草案；审查最终规则。然而，OIRA 的监管审查很容易被企业利益团体所掌控，OIRA充当规则制定的最终法庭，如果一个行业团体未能说服相关行政机构对法规进行修订，它仍然可以通过游说OIRA来影响最终规则的制定。OIRA对EPA提交的84%的规则文件修改内容不予公开。)
[9]Todd N. Tucker Rajesh D. Nayak,OIRA 2.0: How Regulatory Review Can Help Respond to Existential Threats,THE GREAT DEMOCRACY INITIATIVE, 2020.
[10]Sharon Block,Why Bolster the Regulatory Gatekeeper?, THE AMERICAN PROSPECT, 2020. https://prospect.org/day-one-agenda/why-bolster-the-regulatory-gatekeeper/
[11]Linda Villarosa, Pollution Is Killing Black Americans. This Community Fought Back., THE NEW YORK MAGAZINE,July 28, 2020. https://www.nytimes.com/2020/07/28/magazine/pollution-philadelphia-black-americans.html（文章指出黑人社区相较白人社区面临着更严重的环境污染问题以及引发的身体疾病，文中显示，非洲裔美国人比其他美国人多75% 的可能性生活在所谓的“围栏社区”中，即位于产生有害废物的设施附近的地区；美国黑人所受到的化石燃料燃烧产生的煤烟污染是整个美国人口的1.5倍）。
[12]Dorceta E. Taylor, The State of Diversity in Environmental Organizations, University of Michigan, School of Natural Resources & Environment Ann Arbor, Michigan, July 2018.（密歇根大学环境与可持续发展学院教授 Dorceta Taylor在2018年进行的一项研究发现，在2057个环保非营利组织中，白人占员工总数的85% ，董事会成员的80% 。在40个环保非政府组织的工作人员中，有色人种仅占20%）。
[13]Michael Sant’Ambrogio & Glen Staszewski, PUBLIC ENGAGEMENT WITH AGENCY RULEMAKING, Final Report for the Administrative Conference of the United States，2018,（行政会议已经提出了重要的研究报告，其中就电子规则制定项目的公众意见评论、法律考量和机构创新、社交媒体的使用、使用通俗语言撰写规则草案、协商制定规则等提出了建议，所有这些措施都力求促进公众参与到规则制定过程中）。
[14]Michael Sant’Ambrogio & Glen Staszewski, PUBLIC ENGAGEMENT WITH AGENCY RULEMAKING, Final Report for the Administrative Conference of the United States，2018 （RFI是在规则制定过程的早期，包括议程制定阶段，各机构经常使用的公众参与工具。RFI通常在《联邦公报》和Regulations.Gov网站上公布。RFI一般描述一个政府机构感兴趣的议题，机构通过发布RFI意在获取公众提供的相关议题的数据、意见或其他信息。公众对RFI的回应旨在“帮助机构确定适当的规制策略”）。
[15]Michael Sant’Ambrogio & Glen Staszewski, PUBLIC ENGAGEMENT WITH AGENCY RULEMAKING, Final Report for the Administrative Conference of the United States，2018.（社交媒体是接触无法直接参与规制过程的利益相关者的一种特别有效（并且是必不可少的）手段，因此机构应“采取广泛的方法，通过在机构网站上发布并通过多个社交媒体渠道发送通知来提醒潜在参与者即将制定的规则。” ACUS 关于使用社交媒体进行公共宣传的更具体建议包括以下建议：1.制定“专门针对规则和机构试图吸引的所有类型的缺失利益相关者或其他潜在新参与者量身定制的沟通计划。”2.清楚地解释“公众参与规则制定的机制、公众意见的作用是什么，以及该机构将如何考虑意见。”3.提供“关于拟议规则将如何影响目标参与者以及哪些意见对机构最有用”的明确而具体的信息。4.要求有组织的团体“将参与信息传播给成员或关注者”）。
[16]Katy Kale, Nitin Shah, Eddie Hartwig, Letter to GSA re-Regulations.Gov Website, Democracy Forward Foundation,May 17, 2021 https://democracyforward.org/wp-content/uploads/2021/05/Letter-to-GSA-re-Regulations-Gov-Website-5.17.21.pdf（根据2002年《电子政务法》第206条，以及按照《行政程序法》的要求，政府法规网站（Regulations.Gov）于2003年成立，该网站旨在通过利用信息技术增加公民信息获取渠道、保障问责和提高透明度，改善机构规章制定和公布的效率，通过电子手段加强公众对政府规则制定的参与，Regulations.Gov是大多数联邦机构上传规则摘要的主要工具，联邦机构通过联邦案卷管理系统（“FDMS”）创建电子案卷并上传材料；之后FDMS通过数据反馈到Regulations.Gov，以实现每日更新联邦规则的电子版摘要）。
[17]Laura Olson, Missouri’s Robin Carnahan vows to modernize government IT systems as agency chief, MISSOURI INDEPENDENT, JUNE 10, 2021. https://missouriindependent.com/2021/06/10/missouris-robin-carnahan-vows-to-modernize-government-it-systems-as-agency-chief/（前密苏里州国务卿Robin Carnahan认为虽然国会制定了全新的计划和资源调配来应对危机，但在很多情况下，由于政府网站技术系统过时，政府政策的实施会遇到很大阻碍，Carnahan说，她的首要任务之一是努力完善政府数字网络基础设施的缺陷）。
[18]Katy Kale, Nitin Shah, Eddie Hartwig, Letter to GSA re-Regulations.Gov Website, Democracy Forward Foundation,May 17, 2021 https://democracyforward.org/wp-content/uploads/2021/05/Letter-to-GSA-re-Regulations-Gov-Website-5.17.21.pdf（原始版本的Regulations.Gov极大地提高了公众参与规则制定过程和追究机构责任的能力。Democracy Forword等公众组织和联署签名组织利用它来审查拟议规则，结合其他公民提交的评论，形成最终意见以协助机构制定规则。规则定稿后，各组织利用该网站审查最终规则、佐证材料和公众评论，以判断该规则的制定过程是否合法。Democracy Forword等组织对公众评论有特殊的需求，尤其是一些具有专业知识的组织或受监管企业提交的评论，对此类组织的工作有重大意义。）
[19]Katy Kale, Nitin Shah, Eddie Hartwig, Letter to GSA re-Regulations.Gov Website, Democracy Forward Foundation,May 17, 2021 https://democracyforward.org/wp-content/uploads/2021/05/Letter-to-GSA-re-Regulations-Gov-Website-5.17.21.pdf#page=5（2017年7月，Adobe即宣布Flash插件将在2020年底前逐步淘汰。但从2017年7月到2019年10月，特朗普政府几乎没有为网站的升级做任何准备。2019年10月1日，特朗普政府将eRulemaking计划移交给GSA负责，GSA需要在接管eRulemaking仅14个月后紧急升级Regulations.Gov网站。）
[20]Katy Kale, Nitin Shah, Eddie Hartwig, Letter to GSA re-Regulations.Gov Website, Democracy Forward Foundation,May 17, 2021 https://democracyforward.org/wp-content/uploads/2021/05/Letter-to-GSA-re-Regulations-Gov-Website-5.17.21.pdf（现行Regulations.Gov的搜索功能效率低下，很难查找规则电子摘要。用户无法使用《联邦公报》中列出的卷宗编号定位文件位置，且一些联邦公告的文件名称在Regulations.Gov中标注的十分模糊，此外，公众评论也很难找到，网站首页的链接并未直接标注出“Comments”界面，而是将公民评论区附在规则文件里，评论列表也不显示作者、组织名称、附件，如果不下载评论文件，就无法查看评论，用户需要额外点击多次才能确定这份评论文件是否与自己想检索的规则文件相关。）
[21]Katy Kale, Nitin Shah, Eddie Hartwig, Letter to GSA re-Regulations.Gov Website, Democracy Forward Foundation,May 17, 2021 https://democracyforward.org/wp-content/uploads/2021/05/Letter-to-GSA-re-Regulations-Gov-Website-5.17.21.pdf#page=11（信件中对GSA针对Regulations.Gov网站的改进措施提出了几点建议：1.添加案卷摘要，将卷宗内容作细化列表（包括拟定规则、最终规则、公众评论和佐证材料），以及制作指向每个子类别内容的链接；2.设置评论批量下载功能；3.添加以逗号分隔符（“CSV”）格式下载评论的功能；4.改进搜索功能，将非标准字符也纳入搜索功能识别范围内（无论是使用连字符还是破折号输入，都可以识别卷宗号）；5.将公众评论按照“反对”、“支持”或“仅供参考”分门别类；等等）。
[22] Transforming Federal Customer Experience and Service Delivery To Rebuild Trust in Government, Executive Order 14058, December 13, 2021,https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2021-12-16/pdf/2021-27380.pdf.
附 录
「规制与公法」之 「域外采风」系列专题目录